В чем заключается принцип обеспечения конкуренции

Warning: Use of undefined constant callback_thumbing_img - assumed 'callback_thumbing_img' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /var/www/jurussia24/data/www/jurussia24.ru/wp-content/themes/design/includes/kama_thumbnail.php on line 337

Статья 8. Принцип обеспечения конкуренции

• 1. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
• 2. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статья 8 устанавливает направленность контрактной системы на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Довольно странный и весьма спорный тезис. Сама суть закупок для государственных нужд — наилучшее удовлетворение потребностей покупателя (государства), а не создание режима наибольшего благоприятствования в целях обеспечения благосостояния продавца. Он должен служить иным целям, а конкуренция находится в компетенции своего закона — Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Как принято в правовой системе, практически любая отрасль регулируется комплексом нормативных актов, поэтому законы могут дополнять друг друга, но никак не подменять или дублировать.

Ч. 2 ст. 1. Закона о конкуренции определяет среди целей закона предупреждение и пресечение: недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Кроме того, закон о конкуренции содержит специальную главу, посвященную антимонопольным требованиям к торгам, запросу котировок цен, на товары, особенностям заключения договоров с финансовыми организациями, заключению договоров в отношении государственного и муниципального имущества (гл. 4).

Часть 2 статьи 8 раскрывает понятие «обеспечение конкуренции», применяемое в части 1 — соблюдение принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Не вполне законченная норма, поскольку в данном контексте должно звучать «обеспечении условий соблюдения принципа…».

В целом же комментируемая часть, фактически, воспроизводит нормы ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары», согласно которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1), а также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Принцип обеспечения конкуренции

Контрактная система должна обеспечивать равные условия для всех поставщиков. В чем же конкретно это проявляется?

Суть принципа обеспечения конкуренции

На вопрос, что все-таки принцип обеспечения конкуренции означает, ФЗ 44 дает вполне конкретный ответ в статье 8.

Во-первых, принять участие в государственном тендере могут все желающие, если они отвечают требованиям законодательства.

Во-вторых, предполагается не только соперничество участников закупок по цене, но и по неценовым критериям. Наглядно это видно в конкурсах и запросах предложений, где победитель должен предложить наилучшие условия исполнения контракта.

В-третьих, заказчикам запрещено как-либо необоснованно ограничивать число поставщиков, принимающих участие в тендере. Возможны только оправданные ограничения, как, например, в закрытых процедурах, в конкурсе с ограниченным участием.

Как реализуется принцип обеспечения конкуренции

Принцип обеспечения конкуренции проявляет себя на разных этапах тендера. Так, при описании объекта закупки заказчик не имеет права указывать товарные знаки и т.п., потому что это может привести к ограничению числа участников. Также нельзя устанавливать в закупочной документации требования к квалификации и деловой репутации участника (ч. 1 и ч. 3 ст. 33 № 44-ФЗ). Исключения составляют случаи, когда в самом законе установлена такая необходимость.

Статья 46 запрещает вести переговоры заказчиков с участниками до определения победителя закупки, кроме некоторых случаев (например, двухэтапный конкурс). Причем, при проведении электронного аукциона не допускается вести только те переговоры, которые создают для отдельных участников более выгодные условия, либо появляется риск разглашения конфиденциальных данных.

Требование об обязательном согласовании с ФАС контракта, который заключают с единственным поставщиком в результате несостоявшейся закупочной процедуры, также исходит из принципа обеспечения конкуренции. Такой дополнительный контроль лишает недобросовестных заказчиков и поставщиков возможности вступить в сговор.

Что делать при нарушении

Несоблюдение принципа обеспечения конкуренции ведет к нарушению права поставщиков на равный доступ к закупкам, а потому может быть обжаловано в ФАС или в суде.

Принцип обеспечения конкуренции

Причем жалобу в ФАС могут подать не только заинтересованные участники, но и объединения (общественные или юрлиц).

Жаловаться можно на:

1. Документацию.
2. Действия или бездействия организатора торгов (заказчика, специализированную организацию, уполномоченный орган и т.д.)
3. Оператора ЭТП при аккредитации.

Сроки подачи и правила составления таких документов указаны в ст. 105 № 44-ФЗ. При нарушении этих сроков, либо при несогласии подавшего жалобу с решением контрольного органа, можно обратиться в суд с требованием о восстановлении своих прав и/или отмены закупки.

Госзакупки: грань между потребностями заказчика и ограничением конкуренции

Мария Канунцева, старший консультант юридической компании Каменская & партнеры».

Формулирование требований к поставляемым товарам под конкретного производителя, так называемое «затачивание» конкурсной документации, является частым нарушением, выявляемым органами Федеральной антимонопольной службы при проверках государственных закупок. В то же время суды часто встают на сторону заказчиков, признавая за ними право на указание в конкурсной документации любых нужных им характеристик товаров, работ и услуг. И поскольку единственным ограничителем нужд заказчика является требование о недопущении ограничения конкуренции, найти грань между действительными потребностями и злоупотреблениями становится очень непросто.

Законодательство — потребности не должны ограничивать конкуренцию

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) устанавливает, что, во-первых, требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам товара, к его безопасности, к размерам, упаковке, отгрузке товара в обязательном порядке должны содержаться в конкурсной документации, а во-вторых, что эти требования не должны влечь за собой ограничение количества участников размещения заказа и ограничивать конкуренцию. При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент». Статья 17 Федерального закона N 135-ФЗ «О защите конкуренции» также вводит запрет на действия при торгах, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

«Конкурсная документация при проведении аукционов в регионах намеренно составляется с указанием одного или целого ряда дополнительных параметров, которые ограничивают участников аукциона».

начальник управления контроля

социальной сферы и торговли ФАС России

«Наиболее распространенные жалобы, которые к нам приходят, — документация сделана так, что ограничивает количество участников».

начальник управления ФАС России по контролю

за размещением государственного заказа

Проблемы возникают тогда, когда заказчик желает приобрести товар, который имеет только одного производителя. Описание предмета поставки в таких случаях содержит ряд уникальных характеристик, которые соответствуют строго определенному товару, либо конкурсная документация содержит прямое указание на товарный знак, без сопровождения словом «эквивалент» и отсутствуют требования эквивалентности.

В этом случае на органы антимонопольной службы и суды ложится задача разобраться как в фактических потребностях заказчика, так и в наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. И это очень непростая задача, особенно, когда речь идет о сложнейшем медицинском оборудовании или программном обеспечении. Не секрет, что требования к конкурсной документации в части описания объекта закупки часто составляются самими производителями товара. Результатом такого переплетения интересов производителя и заказчика становится то, что интерес заказчика формируется исключительно к товару с уникальными характеристиками, что и отражается в конкурсной документации. С другой стороны, любая потребность в товаре, имеющего единственного производителя, теперь рассматривается как «затачивание» документации и вынуждает заказчика каждый раз готовить доказательственную базу в обоснование установленных требований.

Антимонопольные органы — конкуренция на первом месте

Правовая позиция ФАС России, выраженная в письмах от 5 марта 2009 г. N АЦ/5665 и от 29 октября 2010 г. N АЦ/3781, заключается в том, что при размещении заказа для государственных и муниципальных нужд конкуренция должна быть не только между поставщиками товаров, но и между производителями соответствующих товаров, а предметом торгов является не закупка товара определенной марки, а закупка товара с определенными общеизвестными потребительскими и техническими свойствами, для которого существует функционирующий рынок.

Рассматривая споры подобного рода, антимонопольные органы обращают внимание на два момента:

• есть ли у других производителей товары с характеристиками, указанными в техническом задании;
• обосновал ли заказчик установленные требования к товару своими потребностями.

Так, Амурским УФАС России рассматривалось техническое задание аукционной документации к уличным светодиодным светильникам, устанавливающее требования к потребляемой мощности светильников (80 Вт), к габаритным размерам светильника (длина 700 мм, ширина 390 мм, высота 180 мм), к форме корпуса (литой). Такие формулировки признаны ограничивающими конкуренцию, поскольку устанавливают точные требования к товару, и заказчиком не представлены документы и сведения, подтверждающие соответствие указанным характеристикам оборудования других производителей.

По другому делу комиссия пришла к выводу, что в документации об аукционе требование к поставке оборудования с жестко регламентированными габаритными размерами корпуса направлено на ограничение количества участников размещения заказа, что свидетельствует о нарушении государственным заказчиком ч. 2 ст. 8, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

По словам Ирины Соколовой, заместителя руководителя Санкт-Петербургского УФАС России, заказчики не подкрепляют свои требования ни ссылками на ГОСТы, технические регламенты, СНиПы, СанПиНы и т.д., ни указанием на те приоритетные функции закупаемого товара, которые могли бы оправдать установление требований по конкретным показателям. Закупая мониторы, входящие в состав рентгеновских комплексов, заказчик устанавливает требования по максимальной яркости, хотя в режиме максимальной яркости данное оборудование в помещениях никогда не используется. При этом, наоборот, показатели, важные для практического применения функции, — диапазон рабочей яркости, ресурс оборудования — не устанавливаются .

См.: Соколова И.П. Государственный контроль электронных торгов // Конкуренция и рынок. 2010. N 4 (48).

Маскируясь под фактические нужды заказчика, «затачивание» конкурсной документации приобретает огромные масштабы, что вынуждает добросовестных заказчиков задумываться о заказе товара, имеющего единственного производителя.

Большинство решений антимонопольных органов, признающих заказчика ограничивающим конкуренцию, содержит выводы, что заказчиком не представлены доказательства, что требования к товару в совокупности характерны для товаров нескольких производителей, следовательно, нарушают конкуренцию .

Решения ФАС России от 6 сентября 2010 г. N К-789/10, от 12 декабря 2011 г.

Методы нечестной конкуренции в сфере госзакупок по закону №44-ФЗ

N К-2698/11, от 30 января 2012 г. N К-130/12.

Иногда заказчику все же удается доказать необходимость в товаре с уникальными характеристиками, которые являются наиболее удовлетворяющими заказчика по функциональным и эксплуатационным качествам.

Так, ФАС России в ходе рассмотрения жалобы по делу N К-182/12 установила, что указанные технические характеристики оборудования в совокупности соответствуют одному производителю Varian и в своем сочетании имеют особые признаки, которые не встречаются в совокупности у других производителей аналогичного оборудования. По словам представителя заказчика, важным преимуществом линейного ускорителя производства Varian является наличие 30-оптической системы для укладки и слежения за пациентом по координатам изоцентра ускорителя, позволяющей при лечении пациента в случае смещения облучаемых органов, тканей организма автоматически прекратить облучение и возобновить его при необходимом положении облучаемых органов, тканей организма. Благодаря данной функции здоровые органы и ткани организма пациента подвергаются меньшему облучению.

Требования к медицинскому оборудованию, таким образом, признаны не противоречащими закону .

Решение ФАС России от 9 февраля 2012 г. N К-182/12.

Разнообразие товаров, их технических и функциональных характеристик, в которых приходится разбираться сотрудникам антимонопольных органов, порождает сложность рассмотрения подобных дел. В то же время именно выяснение действительных потребностей лежит в основе принятия законных решений. Однако решения, признающие правомерными действия заказчика, приобретающего товар с единственным производителем, встречаются в практике антимонопольных органов не часто.

Суды — во главе потребности заказчика

К сожалению, решения антимонопольных органов по делам, устанавливающие «затачивание» конкурсной документации под одного производителя, а следовательно, наличие ограничения конкуренции, часто признаются судами недействительными.

Выводы судов сводятся к следующему. Во-первых, суды делают акцент на потребностях заказчика, говоря о том, что именно они являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, что законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, а также требований к заказчику документально обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару . Судами отмечается, что Закон о размещении заказов не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных нужд товара в документации об аукционе устанавливать характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара . Так, 9 ААС указал, что антимонопольный орган не вправе определять потребности государственного заказчика, равно как и измерять их, решать вопросы о допустимости интереса государственного заказчика к оборудованию с другими техническими характеристиками, о предназначении заказываемого оборудования для тех или иных конкретных целей (мест, нужд, больниц), баланс интересов всех участников спорных правоотношений должен соблюдаться .

Во-вторых, встречаются решения, в которых возможность установления определенных требований к товару подтверждена судами на том основании, что контракт заключается на поставку товара, а не на его изготовление. В своем Постановлении от 6 декабря 2011 г. по делу N А23-337/2011 ФАС Центрального округа указал, что поскольку в спорном случае аукцион проводился на поставку продукции, а не на ее производство, в связи с чем поставщиком товара могло быть любое лицо, в том числе и не производители товара, суд пришел к выводу, что определение заказчиком состава поставляемого продукта с учетом потребностей потребителей не влекло ограничения количества участников размещения заказа и не содержало признаков нарушения Закона о размещении заказов.

Или пример, когда антимонопольный орган в решении пришел к выводу, что требование в документации об аукционе в части указания характеристики длины игл для шприц-ручек в размере 12,7 мм не может быть разумно объяснено особыми потребностями заказчика, которые бы не были удовлетворены в полном объеме иными товарами, с незначительно отличающимися характеристиками (длина в мм), и пришел к выводу, что в документации об аукционе установлены требования к товару, которые в совокупности характерны исключительно производителю Becton Dickinson и влекут ограничение количества участников размещения заказа, что нарушает ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов. Однако суд не согласился с такими выводами и указал, что, определяя потребности в иглах для шприц-ручек с определенными характеристиками, заказчик не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, т.е. конкуренцию, и не создает конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все поставщики определенных игл для шприц-ручек. Наличие единственного производителя игл для шприц-ручек с характеристиками 29D и 12,7 мм длиной не ведет к ограничению количества участников размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку указанного товара, а не на изготовление .

Постановление 18 ААС от 21 июля 2011 г. N 18АП-6222/11.

Убедить антимонопольную службу в отсутствии нарушения конкуренции можно, лишь доказав, что товары с аналогичными характеристиками существуют, либо что благодаря уникальным свойствам товара потребности заказчика будут удовлетворены.

Исходя из логики судебных органов, получается, что когда государственный заказ размещается на поставку, а не на изготовление товара (подавляющее большинство заказов размещаются именно на поставку), то конкуренцию в принципе нельзя ограничить, поскольку поставщиком может быть любое лицо. Такой подход не учитывает, что у иностранного оборудования, как правило, имеется только один эксклюзивный дистрибьютор, продающий оборудование в России либо сам, либо через своих дилеров, которые не конкурируют между собой, а работают каждый на своей территории.

Федеральная контрактная система — что нового?

Формируя практику «заказ на поставку, следовательно, конкуренция не может быть ограничена», суды в разы могут увеличить количество недобросовестных участников.

В то же время подход к рассматриваемой проблеме, изложенный в проекте, скорее будет способствовать дальнейшему претворению в жизнь судебного толкования положений Закона о размещении заказов, поскольку, с одной стороны, п. 2 ст. 8 проекта запрещаются любые действия, противоречащие закону и результатом которых могут являться недопущение, ограничение и устранение конкуренции, а также необоснованное ограничение числа участников процедур закупок, но, с другой стороны, п. 1 ст. 8 проекта устанавливает, что принципом конкуренции в федеральной контрактной системе является создание равных условий для конкуренции между поставщиками (подрядчиками, исполнителями) при обеспечении государственных и муниципальных нужд в товарах (работах, услугах). То есть суды смогут напрямую ссылаться на эту норму, говоря о конкуренции поставщиков, а не изготовителей.

Опасность «затачивания» конкурсной документации кроется в том, что это нарушение формируется уже на стадии планирования закупок, а так как механизмы его обнаружения в проекте не прописаны, то все последующие процедуры, также призванные не допустить ограничение конкуренции, просто не будут работать.

Попытка решить рассматриваемую проблему была предпринята в предлагаемом ФАС России проекте Закона «О федеральной контрактной системе», содержащем предложения по созданию уполномоченного органа, одной из функций которого было формирование корректного технического задания, что могло реально препятствовать «затачиванию» конкурсной документации. Но поскольку Проект, одобренный Государственной Думой в первом чтении, подобных положений не содержит, определять добросовестность или недобросовестность заказчика, желающего приобрести товар, имеющий единственного производителя, все так же придется органам антимонопольной службы и судам.

Успешное решение дела по ограничениям конкуренции в описании объекта закупки

Одним из наиболее распространенных нарушений законодательства о контрактной системе – описание объекта закупки таким образом, который влечет ограничение количества участников и недопущение конкуренции среди потенциальных участников.

В данной статье хотелось бы поделиться одной практической ситуацией, которая является ярким примером этого.

По результатам анализа закупочной документации в её положениях были выявлены грубые нарушения законодательства о контрактной системе, влекущие ограничения количества участников закупки.

В частности, описание объекта закупки выполнено с нарушением требований статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Так, в описание объекта закупки были включены положения, ограничивающие количество участников и препятствующие конкуренции среди потенциальных участников, что подтверждается следующим.

В составе закупочной документации был размещен Расчет начальной максимальной цены контракта и коэффициента вариации на поставку роялей для нужд Государственного бюджетного учреждения культуры города Москвы «Московский международный Дом музыки» – в табличной форме формата Exel (далее – таблица расчета НМЦК).

Страна Советов

Посмотреть таблицу расчета НМЦК.

Как указано в данной таблице, наименование товара включает в себя конкретную модель (производителя) — Рояль Steinway&Sons D-274.

Таким образом, описание объекта закупки в таблице расчета НМЦК прямо указывает на определенную модель и определенного производителя закупаемого товара.

При этом технические требования к товару (Приложение №1) подтверждает вывод о том, что установлены требования в описании объекта закупки к конкретному товару определенной модели и определенного производителя — Рояль Steinway&Sons D-274 (производства Компании Steinway Musical Instruments, Inc.).

При этом в самой таблице расчета НМЦК также указывается, что«Сведения о цене на аналогичные (сопоставимые) товары, содержащиеся в подсистеме «Портал поставщиков» ЕАИСТ****, отсутствуют».

Таким образом, имеющимися документами подтверждалось, что при составлении закупочной документации не проводилось сравнение выбранной марки закупаемого товара с аналогичной продукцией.

Вышеуказанные положения закупочной документации прямо указывали на то, что описание объекта закупки и требования закупочной документации предусматривали покупку конкретного товара определенной модели и определенного производителя — Рояля Steinway&Sons D-274 (производства Компании Steinway Musical Instruments, Inc.).

Проведенный нами анализ рынка аналогичного товара подтверждает тот факт, что даже по внешним габаритам (размерам) рояля под требуемые технические характеристики подпадает только рояль марки Steinway&Sons, что подтверждается следующей сравнительной таблицей.

Согласно информации, размещенной на сайте http://bluesbrothers.ru/rubriki/company.html , эксклюзивным представителем Steinway&Sons на территории России является музыкальная компания ООО «Старт-Вест-94».

На указанном сайте размещено также письмо Steinway&Sons о том, что именно ООО «Старт-Вест-94» эксклюзивно уполномочена продавать в России инструменты Steinway&Sons.

Данный факт подтверждает ограничение количества участников закупки, все из которых не смогут составить равноценную конкуренцию эксклюзивному представителю Steinway&Sons на территории России или назначенным им лицам для участия в рассматриваемой закупке.

Таким образом, документальной информацией подтверждалось, что характеристики рояля Steinway&Sons D-274 являются неповторимыми и защищены патентом, и, как следствие, не могут быть соблюдены без предоставления специальных прав со стороны правообладателя зарегистрированных на них прав.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

При этом Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент».

В рассматриваемой документации, несмотря на указание конкретной марки закупаемого оборудования определенного производителя, отсутствовало указание на возможность поставки эквивалентного товара.

При том, что эксклюзивным представителем и продавцом закупаемой конкретной марки рояля является определенное хозяйственное общество — ООО «Старт-Вест-94», которое имеет (или назначенное им лицо) безусловные преимущества перед любым другим участником закупки.

В этой связи, рассматриваемые положения закупочной документации противоречили требованиям части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ и прямо влекли ограничение количества участников закупки, а также не содержали обязательных условий о возможности предоставления эквивалентного товара.

Кроме того, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при описании объекта закупки были фактически установлены требования к производителю товара – о том, что производителем должна быть компания Steinway Musical Instruments, Inc., которая и производит рояли марки Steinway&Sons.

Согласно части 3 статьи 33 Закона №44-ФЗ, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара.

В связи с чем оспариваемые положения закупочной документации также противоречали части 3 статьи 33 Закона №44-ФЗ.

Следует отметить, что подобная ситуация уже являлась предметом рассмотрения со стороны антимонопольной службы.

1. Следует отметить, что допущенное нарушение, влекущее ограничение количества участников, было сопряжено с неправомерными действиями по завышению начальной (максимальной) цены контракта, что подтверждается следующими обстоятельствами.

По результатам проведения других закупок, предметом контракта по которым являлся рояль марки Steinway&Sons D-274, его стоимость составляла гораздо меньшую сумму:

Поскольку стоимость рояля измерялась в валюте «евро», так как закупается за рубежом, можно также отметить, что курс валюты «евро» в период проведения вышеуказанных закупок и оспариваемой закупки практически не изменился. В связи с чем, рост курса валют не может являться обоснованием существенного удорожания рояля марки Steinway&Sons D-274 в рассматриваемой закупке.

В обоснование правильности расчета НМЦК в закупочной документации было размещено некое положительное заключение Акционерного общества «Аудиторско-консультационная группа «Развитие бизнес-систем» (далее – АО «АКГ РБС») от 19.08.2016г.

В разделе 3 указанного положительного заключения имелась ссылка на проанализированные закупки, с которыми в части формирования цены сравнивалась спорная закупка.

Так вот сравниваемые закупки не имели никакого отношения к предмету спорной закупки, поскольку их предметом не была поставка рояля марки Steinway&Sons D-274.

Таким образом, указанное положительное заключение не могло обосновывать правильность формирования НМЦК, и, более того, могло бы свидетельствовать о завышении цены контракта.

Тем более, что использование подобных правовых заключений коммерческих организаций действующим законодательством не предусмотрено.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь главой 6 Закона №44-ФЗ, ООО «Контрактный эксперт» обратилось с жалобой в Московское УФАС России, в которой просило:

1. Признать Жалобу обоснованной.

По результатам рассмотрения такой жалобы, она была признана Комиссией Московского УФАС обоснованной, а Заказчику было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.

Таким образом, действия Заказчика по необоснованному ограничению количества участников и предоставления преимуществ товарам определенных производителей запрещены законодательством о контрактной системе.

Что означает принцип обеспечения конкуренции?

Что означает принцип обеспечения конкуренции? Для чего он нужен? Ответы на эти и некоторые другие вопросы мы постараемся предоставить далее в статье.

Что такое конкуренция?

Конкуренцией называют процессы соперничества или не выходящей за рамки закона борьбы между двумя или более хозяйствующими субъектами. Самостоятельные действия каждого из них исключают или ограничивают возможность какой-то одной стороны полностью захватить рынок или какую-то его часть. Другими словами, конкуренция — это процедура по недопущению монополии.

А что специалисты называют монополией? Согласно закону, это установление единоличного «правления» на каком-то сегменте рынка. Чем же так вредна монополия? На самом деле, вредных факторов у этого явления очень много:

• это повышение цен;
• невозможность свободного выбора среди разнообразия продукции;
• негативное влияние на экономику государства и многое другое.

Принцип обеспечения конкуренции означает в данном случае только одно: недопущение монополии в той или иной экономической области. Именно об этом процессе и будет чуть подробнее рассказано далее.

Принцип обеспечения конкуренции в системе закупок

В статье 8 № 44-ФЗ «О принципе обеспечения конкуренции» рассказывается про ряд антимонопольных функций и действий. Здесь стоит обратить внимание на законную возможность стать подрядчиком или исполнителем абсолютно любому юридическому лицу. Именно отсутствие каких-либо рамок или ограничений и является основой представленного принципа. Специальное образование, пол, мировоззрение — все это остается неважным. Для законной возможности реализовывать предпринимательскую деятельность достаточно лишь одной дееспособности.

В статье также говорится о соблюдении принципа добросовестной ценовой или неценовой конкуренции. Именно регулирование цен является одним из важнейших условий в рассматриваемой области. Так, не соответствующее нормам регулирование стоимости того или иного продукта может расцениваться как нелегальное деяние.

Вообще, в статье 8 № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции означает, на самом деле, очень простую вещь: субъектам всей рыночно-финансовой системы запрещается допускать незаконные действия.

О недобросовестной конкуренции

Что представляет собой конкуренция недобросовестного характера? В данном случае можно говорить о любых незаконных функциях тех или иных лиц, направленных на получение преимуществ при реализации деятельности предпринимательского типа. Таким образом, никто не запрещает гражданам извлекать преимущества из своей деятельности. Главное, чтобы все реализуемые функции соответствовали рамкам закона.

Так, вводится запрет на незаконные конкурентные действия, не допускается дискредитация (распространение заведомо ложных сведений о субъекте), введение в заблуждение (о личности субъекта, ценах, товаре и т. д.), некорректное сравнение, приобретение исключительной возможности на индивидуализацию товара и т. д.

Запрет на все представленные явления как раз означает принцип обеспечения конкуренции, справедливой и соответствующей закону.

Реализация принципа

Может ли означать принцип обеспечения конкуренции, что с монополией можно бороться самостоятельно, не прибегая к помощи государственных органов? Конечно же, нет. Если отдельный хозяйствующий субъект заметил в действиях другого субъекта нелегальный характер, то обратиться следует именно в инстанцию по антимонопольным делам. Именно этот орган занимается выявлением и пресечением всех незаконных действий в области рыночных отношений.

Стоит также отметить, что постоянный государственный контроль обеспечивает в России и множество правительственных министерств. Именно поэтому не следует начинать борьбу с нелегальными действиями субъекта самостоятельно: скорее всего, подобная борьба сама приобретет не соответствующий закону характер.

Научно-исследовательский журнал

On the implementation of the principle of ensuring competition in the field of public procurement

Аннотация: Практика применения законодательства о государственных и муниципальных закупках является ли едва не самой сложной, сопровождаемой многочисленными нарушениями со стороны как тех, кто этими закупками управляет, так и тех, кто в них участвует. Поскольку государственные и муниципальные закупки являются одним из институтов государственного и муниципального управления, финансовой системы, необходимо обеспечить их эффективность, в том числе через проработанность принципов правового регулирования отношений, возникающих в сфере государственных и муниципальных закупок. По мнению автора, вопрос проработанности принципов законодательства о государственных и муниципальных закупках так и не решён до конца. Провозглашённые принципы в законодательстве о закупках не обеспечивают эффективное и результативное функционирование контрактной системы государственных и муниципальных закупок, несмотря на многочисленные поправки практических во все его разделы — о планировании, об осуществлении закупок, о контроле в сфере закупок. Как правило, поправки направлены на совершенствование организационных, правовых и экономических аспектов этой системы, Но тем не менее, они так и не минимизировали издержки функционирования этой системы, возможность в рамках действующего законодательства о закупках применять разнообразные коррупционные схемы, в результате которых из бюджета «утекает» публичные финансовые ресурсы, которые и без того ограничены

Abstract: The practice of applying legislation on state and municipal procurement is almost the most difficult, accompanied by numerous violations by both those who manage these purchases and those who participate in them. Since state and municipal purchases are one of the institutions of state and municipal management, the financial system, it is necessary to ensure their effectiveness, including through the elaboration of the principles of legal regulation of relations arising in the sphere of state and municipal purchases. According to the author, the issue of elaboration of the principles of the legislation on state and municipal purchases has not been fully resolved. The proclaimed principles in the procurement legislation do not ensure the effective and efficient functioning of the contract system of state and municipal purchases, despite numerous practical amendments to all its sections — on planning, on procurement, on procurement control. As a rule, the amendments are aimed at improving the organizational, legal and economic aspects of this system. Nevertheless, they have not minimized the cost of the system, the possibility under the current procurement legislation to apply a variety of corruption schemes, resulting in «leaking from the budget »Public financial resources, which are already limited

Ключевые слова: государственные и муниципальные закупки (публичные закупки), контрактная система закупок, конкуренция, принципы государственных и муниципальных закупок.

Keywords: state and municipal purchases (public purchases), contract system of procurement, competition, principles of state and municipal purchases.

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ и принятые в целях его реализации иные нормативно-правовые акты регулируют вопросы проведения государственных и муниципальных закупок за счет средств федерального, регионального и местного бюджетов [1].

По мнению автора, эти нормативно-правовые акты являются источниками сразу нескольких отраслей российского права:

— конституционного права, поскольку эти нормативно-правовые акт регулируют вопросы управления государственными и муниципальными закупками, а это составляет предмет деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в соответствии с положениями Конституции РФ (ст.ст.71, 72, 73, 132 и др.);

— финансового права, в частности бюджетной его подотрасли, поскольку эти акты регулируют вопросы расходования бюджетных средств;

— гражданского права, поскольку это расходование осуществляется на основании такого вида гражданско-правового договора, как государственный и муниципальный контракт, заключаемого на основании Гражданского кодекса РФ;

— конкурентного права, поскольку предназначением государственных и муниципальных закупок является также развитие конкуренции на российских товарных рынках, адвокатирование которой осуществляется на основании антимонопольного законодательства, в том числе Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ [2];

— контрактного права, которое официально не принято (т.е. не является самостоятельной отраслью права или подотраслью иного права), однако вытекает из предмета, специфики, особенностей государственных и муниципальных закупок в рамках контрактной системы.

Изучение результатов проведённых исследований по вопросам публичных закупок позволяет сделать следующие выводы:

— некоторые авторы, например, Агапова Е.В., Гатаулина Л.Ф., Жемчужников А.А., Кулик М.М., и Паночко А.В., исследующие проблематику публичных закупок, продолжают именовать государственные и муниципальные закупки размещением заказов, заказом, который как институт, инструмент обеспечения публичных нужд не применяется с 2014 года [4, С.73; 8, С.42; 9, С.37, 42; 12, С.122; 16, С.556];

— некоторые авторы, например, Щекуров Д.С., рассматривают покупку товаров, оказание услуг, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд как государственную закупку [28, С.10], что, как представляется, принципиально неверно, поскольку конкретный уровень закупок влияет на выбор способа закупок (например, при необходимости выполнения строительных работ и др.), на условия закупок, т.к. у органов местного самоуправления имеются не только общие для всех уровней управления, но и особые полномочия в сфере закупок;

— Таланцев В.И., Синчурин О.В. и другие авторы акцентируют свое внимание на несовершенстве законодательства о закупках и необходимости его совершенствования в целях повышения эффективности контрактной системы [26, С.167; 24, С.87; 27, С.171];

— авторы отмечают также, что публичные закупки играют огромную роль в развитии малого бизнеса [14, С.139];

— по мнению некоторых авторов, большое значение в области повышения эффективности контрактной системы имеет результативная деятельность контрольных и надзорных органов [11, С.297; 12, С.122; 25, С.148];

— большинство авторов наиболее актуальными вопросами в сфере публичных закупок признают вопросы развития (обеспечения) конкуренции, считают целесообразным усиление состязательности в сфере закупок, в том числе через развитие протекционизма, повышение профессионализма заказчиков [5, С. 285; 7, С.321; 10, С.70; 13, С.20; 17, С.130; 24, С.87; 28, С.7] и др.

Как любое законодательство, являющееся источником одной или нескольких отраслей права, законодательство о государственных и муниципальных закупках имеет свои цели и задачи, базовые принципы, ориентированные на специфику правовых отношений, которые оно регулирует. В числе таких принципов: открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок; обеспечение конкуренции; профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Данные принципы между собой взаимосвязаны, взаимозависимы, и, как представляется, вступают друг с другом в некое противоречие, в некоторый конфликт, что ведет к трудностям применения законодательства о государственных и муниципальных закупках,

Исследователи вопросов публичных закупок по-разному оценивают эффективность принципов публичных закупок.

Так, по мнению Жемчужникова А.А., принципы публичных закупок «не являются простой формальностью, их несоблюдение влечет ничтожность возникших правоотношений и ответственность для государственных и муниципальных заказчиков» [9, С.39].

Однако Петренко А.В. считает, что рассматриваемый принцип не адекватен, поскольку направлен на защиту конкуренции, а не на её стимулирование, несмотря на многочисленные нормы-запреты, адресованные к заказчикам, специализированным организациям и уполномоченным органам, которые выполняют функции заказчиков [18, С.96].

По мнению Сергеевой С.А. и Фёдорова В.В., причиной затруднения применения принципа обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок является отсутствие межведомственного взаимодействия заказчика, в том числе через координацию их деятельности, обмен сведениями и др..[21, С.619], что снижает качество собственно закупок, их результативность и эффективность.

Принцип обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок неразрывно связан с понятием коррупции, поскольку, как справедливо отмечает Ариончик А.А., именно он нивелирует фактор коррупционности, который, в свою очередь, «часто оказывается мерилом эффективности» .[6, С.271].

Сергеева О.А. также отмечает низкий уровень конкуренции в сфере закупок, по мнению которой «до сих пор подавляющее число закупок не обеспечивает участие хотя бы нескольких поставщиков» [С.122 ].

Анализируя практику реализации принципа обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок, Сидоренко А.И. раскрывает формы нарушений законодательства о публичных закупках, в том числе:

— установление противоречивых (взаимоисключающих) требований к объектам закупки;

— усложнение инструкции по заполнению первой части заявок;

— размещение информации о товарах, работах, услугах в открытом доступе в виде, затрудняющем ознакомление, поиск и копирование текста [23, С.77].

При этом автор отмечает высокую коррупционность законодательства о публичных закупках, полагая, что коррупционность кроется в дефиниции «вправе», касающейся установления дополнительных требований в товарам, работам, услугам, участникам закупок на региональном и местном уровнях, что вступает в конфликт с принципом единства контрактной системы [23, С.80].

Складывающаяся практика применения законодательства о публичных закупках свидетельствует, на взгляд автора, о том, что теоретические и правовые основы эффективности функционирования контрактной системы разработаны слабо, что ведет к многочисленным нарушениям большинства норм-запретов в области публичных закупок и неэффективном применении неотвратимости наказания за это. И прежде всего, слабо разработан не только механизм реализации принципа обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок, но и механизм реализации других принципов.

Институт государственных и муниципальных закупок продолжает оставаться тем инструментом, с помощью которого удовлетворяются публичные нужды, совершенствуется расходование публичных финансовых ресурсов, повышается эффективность и результативность деятельности публичных органов, развивается конкуренция на товарных рынках. Вместе с тем, именно эта система, являясь элементом бюджетной системы, является наиболее коррупционной.

Рассмотрим эффективность контрактной системы с позиции органа независимого финансового контроля — Счетной палаты РФ, по данным которой за 2017 год [29].:

— выявлено 2178 нарушений на сумму 104,6 млрд руб. (в 2016 году – соответственно 898 нарушений на сумму 5,3 млрд руб.).

Как видим, складывается тенденция увеличения выявляемых нарушений законодательства о контрактной системе государственных и муниципальных закупок.

И в 2016, и в 2017 годах среднее количество заявок на один лот составляет 3 заявки. Контрольный орган отмечает, что за 4 последних года прослеживается снижение конкуренции в сфере закупок, а также снижение экономии бюджетных средств с 9,9% до 6,7%.

Как видим, несмотря на многочисленные поправки, внесенные и в 2016, и в 2016, и в 2017 годах, не удается минимизировать негативную практику применения законодательства о закупках — бюджет теряет безвозвратно публичные финансовые ресурсы в больших объемах, это первое, а второе — выделяемые на публичные закупки финансовые ресурсы тратятся неэффективно. То есть, не работает система сдержек и противовесов, обеспечивающих максимизацию задач, связанных с расходованием бюджетных средств. Но если публичные закупки не выполняют своего предназначения как эффективной формы расходования бюджетных средств, не будет базы для обеспечения конкуренции в этой сфере.

Неэффективная реализация принципа обеспечения конкуренции ведет в неэффективному расходованию бюджетных средств. Также как неэффективная реализация принципа профессионализма заказчика (низкий профессиональный уровень заказчиков и его работников, а также привлекаемых специалистов, экспертов) напрямую ведет к нарушению конкуренции, неэффективному расходованию бюджетных средств.

Таким образом, бесспорным является то, что систему публичных закупок следует и дальше совершенствовать, в том числе через совершенствование механизма провозглашённых принципов публичных закупок, и в первую очередь, механизм обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок.

Щекуров Д.С. предлагает отстранить от защиты конкуренции контрольные и надзорные органы, а осуществлять защиту только в судебном порядке [28. С.10]. Однако такое предложение вступает в конфликт с предметом деятельности надзорных и контрольных органов, собственно их предназначением как института экономики. В основном, выявлением нарушений и применением ответственности за нарушение законодательства о закупках применяют контрольные и надзорные органы. Судебная практика применения законодательства о публичных закупках не является единообразной. ФАС России через защиту конкуренции защищает публичный интерес. Как верно отмечают Оленичев И.В. и Стрекач Н.К., суды часто допускают отступления от буквы закона, административный порядок защиты намного эффективнее и быстрее [15, С.20; 25, С.148].

Нельзя не согласиться с мнением Сергеевой О.А., которая считает необходимым установить более жесткие требования к участникам закупок [20, С.98], кроме того, исключить из законодательства положения, разрешающие устанавливать дополнительные требования к участникам, т.к. они рассматриваются как ограничения конкуренции [15, С.20].

Таким образом, в сфере публичных закупок, поскольку они являются формой расходования публичных финансовых ресурсов, которые являются весьма ограниченными, следует совершенствовать механизм публичных закупок. Одним из элементов этого механизма являются принципы (руководящие начала) публичных закупок, приоритетным, по мнению автора, в их числе является принцип обеспечения конкуренции. Перечисленные ниже мероприятия направлены именно на создание условий для реализации этого принципа, в том числе через внесение в действующее законодательство поправок, и совершенствование деятельности органов власти, организаций и лиц, задействованных в процедурах публичных закупок:

1. Мероприятия, имеющие правовой характер:

1) усиление ответственности как заказчиков (и его работников), так и участников закупок за нарушение норм-запретов ФЗ-44 и ФЗ-135;

2) ликвидация правовой неопределенности в части дополнительных функций и полномочий государственных и муниципальных заказчиков, касающихся условий проведения закупочных процедур;

3) совершенствование механизма привлечения нарушителей к ответственности, обеспечение единообразия применения законодательства о публичных закупках как в судебной, так и в административной практике, особенно в части оценки правомерности действий участников закупочных процедур — и заказчиков и его работников, и потенциальных поставщиков, подрядчиков и исполнителей;

4) установление прямого запрета на участие в публичных закупках потенциальных поставщиков, подрядчиков и исполнителей, находящихся в реестре недобросовестных поставщиков;

5) придание методическим рекомендациям по ценообразованию в сфере государственных и муниципальных закупок обязательного характера и установление ответственности заказчиков за их нарушение.

1. Мероприятия, имеющие организационный характер:

1) усиление взаимодействия контрольных органов (контрольно-счетных, антимонопольных, в первую очередь), в том числе в целях формирования единообразной практики применения законодательства о публичных закупках;

2) совершенствование механизма информационного обеспечения закупок;

3) повышение профессионализма заказчика, его сотрудников, участвующих в проведении процедур по закупкам для государственных и муниципальных нужд. Одновременно с этим, по мнению автора, пора установить мораторий на внесение каких-либо поправок в законодательство о публичных закупках. Хроническое внесение самых разнообразных поправок в это законодательство затрудняет его правоприменение не только контрольными и надзорными органами власти, но и судебными тоже. Главное сегодня, во-первых, обеспечить исполнение законодательства всеми участниками отношений, складывающихся в сфере публичных закупок – участников закупок, заказчиков и их работников, а также тех лиц, кому заказчик передает свои функции, специалистов, экспертов, аудиторов, субъектов управления и др., а во-вторых, обеспечить неотвратимость наказания тез лиц, которые нарушают законодательство о публичных закупках.

Статья написана по материалам сайтов: official-document.ru, businessman.ru, edrj.ru.

»